＝2013.2.15追記＝
にわかに、2chスレで戦数論の肯否議論が再燃しているようである。
藤田説は、戦数否定論の正当化根拠として、WW2以後に成立した、ジュネーブ条約(1949・1977etc)がハーグ条約(1907)を補完する形で両者合わせて国際人道法なる概念が成立した(1996)ことや、戦後に成立した米英の軍事提要(1956・1958)の動向を挙げている。
逆に言えば、それらが存在しなかった1937年当時においては、戦数否定論が正当化根拠を持ちえないことも示している。
ゆえに、1937年時の田岡説の反対説として藤田説を挙げるのは不適切である。そして南京事件当時、戦数論を否定する側の正当化根拠は存在しなかったと言える。
ほぼすべての軍事的必要性が予め国際人道法に組み込まれることによって戦数否定論が正当化根拠を持つのであるが、前述の通りそれが実現するのはジュネーブ諸条約等が制定された戦後になってからである。(事後法によって正当化された法理論が遡及しえないことは言うまでもないだろう。Ｋ-Ｋ氏の稚拙な独自理論にはいつもながら呆れてしまう。)
戦数に関する田岡説を端的にあらわす記述は、以下であると思われる。
しかるに戦争法規は軍事的必要と人道的要求との一定の釣合の上に成立するものであるから、戦争法規について、法規の存在の理由に鑑みて法規が妥当しない場合というのは、つまりこの均衝が破られ、軍事的必要が他の要素に優越する場合である。戦数肯定論者が「戦争法規は通常の場合には遵奉せられ得、またされなければならないものであるけれども、とくに強い軍事的必要が生じた場合には、この軍事的必要は法規に優先する」と言うのが、この事理を表現しようとするものであるならば、彼らの考えは根底において誤っていない。しかし彼らはその説の支持点を緊急権の理論に求めようとしたところに、基礎の選択を誤ったのであって、前に述べたように、緊急権の観念は戦争法のなかに予め含まれているものであり、この法を更に緊急権に基づいて侵犯することを許そうとするのは理論的誤謬であるばかりでなく、こういう基礎が採られた結果 、いかなる場合に重大な軍事的必要に基づいて交戦者が戦争法規の拘束から解かれるかは、個々の法規の解釈である、とは説かれないで、一般に戦争法規は軍事的必要によって破られる、という概括的な漠然たる立言がなされた。こういう一般的な表現の下ではこの説は乱用の危険ある説となる。戦数否定論は、右のように誤って基礎づけられ、誤って表現せられた戦数論に反対して立ったものであって、戦争法規の解釈の問題として、強い軍事的必要が法規の妥当性を失わしめる場合に生ずることも否定しようとしたものではないことは、彼らの戦争法の著述を通じて、各法規に対する彼らの解釈を観察すれば明らかである。従って彼らの内心に抱く観念は本来正しいのであるが、彼らがこの観念を表現するに当たって「総て戦争法規は、法規自身が明示的にこれを許す場合の外、軍事的必要によって破られ得ない絶対的効力を持つ」と唱えたことによって誤りを生じた。法規が「軍事的必要条項」を含まないものであるときにも、軍事的必要によって妥当しない場合は多く、彼らの戦争法の著述自身もこのことを証明するからである。
要するに不用意な表現方法が両説をして共に誤解を招く説たらしめたのであって、もし「戦争法規は戦時に通常発生する事態における軍事的必要のみを考慮して、その基礎の上にうち建てられたものであるから、より大きい軍事必要の発生が法規の遵守を不可能ならしめることは実際に必ず生ずる。この場合に法規は交戦国を拘束する力を失う。具体的にどういう場合がこれに当るかは、個々の法規の解釈の問題として決定されねばならなぬ 」という言葉によって表現せられたならば、この説には、戦数論を否定した諸学者といえども賛成せざるを得ないと思う。この意味において戦数は肯定さるべきものと思う。
田岡良一『法律学全集５７ 国際法３（新版）』P351-352
太字に書かれてあることをまとめて見ると、
田岡良一『法律学全集５７ 国際法３（新版）』P351-352
戦争法規は戦時に通常発生する事態における軍事的必要のみを考慮して、その基礎の上にうち建てられたものである。
Ｑ1 戦争法規が通常考慮していないような、より大きい軍事的必要性が起きた場合はどうするのか？
Ａ1 この場合には戦争法規は交戦国を拘束する力を失う。
Ｑ2 具体的にどういう場合がこれに当るのか？
Ａ2 個々の法規の解釈の問題として決定されねばならなぬ
藤田久一『国際人道法』P65
しかし、この軍事必要概念も戦数と実際上区別し難く、結局戦数論と選ぶところがなくなってしまうと思われる。
そもそも、戦争法、人道法の諸規定は軍事必要により多くの行動がすでに許容される武力紛争という緊急状態においてなお遵守が要請されるものであるから、それらの規定は予め軍事必要を考慮に入れたうえ作成されている。
したがって、条約規定中、とくに、「緊急な軍事上の必要がある場合」とか「軍事上の理由のため必要とされるとき」といった条項が挿入されている場合を除き、戦数や軍事必要を理由にそれらを破ることは許されない。
このいわば戦数否定論は、ユス・コーゲンス的色彩の濃い人道法の性質に照らしても、またジュネーブ条約の規定や米英の軍事提要の動向（The Law of Land Warfare,FM27-10[1956] sec.3;The Law of War on Land,The War Office[1958],sec.633）からみても正当であるといえよう。
この記述も同様にまとめてみると
藤田久一『国際人道法』P65
戦争法、人道法の諸規定は --中略-- 予め軍事必要を考慮に入れたうえ作成されている。
→ゆえに戦数否定論
(条約規定中、とくに、「緊急な軍事上の必要がある場合」とか「軍事上の理由のため必要とされるとき」といった条項が挿入されている場合を除き、戦数や軍事必要を理由にそれらを破ることは許されない。)
→ユス・コーゲンス的色彩の濃い人道法の性質、ジュネーブ条約の規定や米英の軍事提要の動向によって正当化されている。
戦数否定論の根拠として
藤田久一 「戦争法、人道法の諸規定は -中略- 予め軍事必要を考慮に入れたうえ作成されている。」
(参考)筒井若水 「もともと、戦時国際法は、 -中略- 最初から必要事由が組み込まれていると見れば、とりたててこれを認めるまでもない。」
を挙げているのにすぎないのに対して、田岡説は、
Ｑ1 戦争法規が通常考慮していないような、より大きい軍事的必要性が起きた場合はどうするのか？
といった、戦数否定論に限界があることを問題提起しているのである。
この問題について、上記「藤田久一『国際人道法』P65」の記述は、なんらの言及をしていない。
(参考)筒井若水「緊急事由は、自衛権・緊急行為として、別途用意されていると見ることも可能である。」
また、冒頭の「軍事必要概念」も、予め戦争法規に考慮された軍事必要、田岡説にいう「戦時に通常発生する事態における軍事的必要」と同義であり、とすれば冒頭の記述をもって田岡説が否定されるとも言えないだろう。
以上から、藤田久一『国際人道法』P65 の記述が、田岡良一『法律学全集５７ 国際法３（新版）』P351-352 を否定しているとは言えないし、反対論として不適切である。
なお藤田説は、第二次世界大戦後に成立した国際法等を前提に論を展開しており、法の不遡及の見地から、1937年当時において、そのまま引用することは妥当でないと考える。
以上
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藤田久一『国際人道法』P65
しかし、この軍事必要概念も戦数と実際上区別し難く、結局戦数論と選ぶところがなくなってしまうと思われる。
そもそも、戦争法、人道法の諸規定は軍事必要により多くの行動がすでに許容される武力紛争という緊急状態においてなお遵守が要請されるものであるから、それらの規定は予め軍事必要を考慮に入れたうえ作成されている。
したがって、条約規定中、とくに、「緊急な軍事上の必要がある場合」とか「軍事上の理由のため必要とされるとき」といった条項が挿入されている場合を除き、戦数や軍事必要を理由にそれらを破ることは許されない。
このいわば戦数否定論は、ユス・コーゲンス的色彩の濃い人道法の性質に照らしても、またジュネーブ条約の規定や米英の軍事提要の動向（The Law of Land Warfare,FM27-10[1956] sec.3;The Law of War on Land,The War Office[1958],sec.633）からみても正当であるといえよう。
655 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 09:44:37.08 ID:uOm5HW2Z [1/4]
>>654
で、肝心のアメリカや国民党は遵守していたのかい？対戦国が守っているのに日本が無視していたのなら国際的非難が上がるだろうなｗ
結局どの国も守らなかった机上の空論持ち出して、お前等何やりたいんだ？
656 名前：日出づる処の名無し[sage] 投稿日：2011/05/05(木) 09:45:24.82 ID:fxfpzGq6 [1/5]
>>654
藤田は【現代の】国際法学者であって
戦数論は現代では明文で規定されている以外否定されていると言う点で議論の一致をみている。
我々が議論しているのは、【1937年当時の】戦時国際法の動向だよ。
657 名前：日出づる処の名無し[sage] 投稿日：2011/05/05(木) 09:48:40.93 ID:fxfpzGq6 [2/5]
南京当時は、戦数論は否定しきれないというのが 結論じゃないかな
日本は、1929年の捕虜条約を批准していないしね。
ちなみにアメリカはジュネーブ条約を現在も批准していないから、戦数論は展開しようと思えば展開できるから
日本は2004年に批准しちゃったけどね
659 名前：日出づる処の名無し[sage] 投稿日：2011/05/05(木) 10:10:53.15 ID:l2lDJsQ8 [1/4]
降伏もせずに、軍服に着替えて安全区に逃げ込んで国際法を全く無視している中国兵に対して
20万人の中国人を一人一人厳格に吟味して裁判かけろという、肯定派の論理は
どうかんがえても通らないと思うぞ。
660 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 10:14:19.54 ID:/SRoTdbr [2/6]
>>656
藤田久一が論じているのは、戦数全般の法的性質だ。
そして、田岡説を批判しているわけだから、田岡説をもって戦数を肯定することも出来ないわけ。
で、>>652で書いているとおり、【 個々の法規の解釈 】 をするのは国際法学者の任務だということ。
素人の感想文では、根拠にならんよ。
662 名前：日出づる処の名無し[sage] 投稿日：2011/05/05(木) 10:27:44.41 ID:hGEf3QMb [1/2]
>>660
戦数に関する説をまとめると
藤田説 原則否定 但し、条文に規定されている場合は肯定。
オッペンハイム説 原則否定 例外的に肯定。
田岡説 ここの法規の解釈で 肯定される場合もある。
どの説をとっても 完全に否定はされてないね
663 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 10:31:40.02 ID:/SRoTdbr [3/6]
>>662
違うよ。
>>654はで、「この軍事必要概念も戦数と実際上区別し難く」と書いてあるように、「戦数」とは違う「軍事必要概念」、つまりは田岡説を批判している。
そして、その田岡説も、「結局戦数論と選ぶところがなくなってしまう」として、否定されるわけだ。
664 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 10:37:56.45 ID:uOm5HW2Z [2/4]
>>663
何を言おうが、当時どの国も守っていない机上の空論だろｗ
国民党は遵守していたのか答えてみろよ
665 名前：日出づる処の名無し[sage] 投稿日：2011/05/05(木) 10:38:34.77 ID:hGEf3QMb [2/2]
>>663
だから、田岡説は、現在の国際法の下では、否定はされているよ
問題は1937年当時はどうかということ。当時も否定されたと考えているの？
666 名前：日出づる処の名無し[sage] 投稿日：2011/05/05(木) 10:41:14.42 ID:l2lDJsQ8 [2/4]
>>663
>>631によると
田岡以外でも 戦数論は否定してても、例外をみとめている学説があるけど
これに関してはどんな評価なの？
「故ニ戦數説ハ採用スルコトヲ得サルモノトス 但シ報仇及自衛權ノ發動ト認ムヘキ場合ハ事實戦争法規違反ノ行動ヲ爲スモ敢テ非難スヘキモノニ非サルコト勿論ナリ 」「国際法提要」P315～316(遠藤源六 清水書店 1933年)
670 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 11:19:41.98 ID:/SRoTdbr [4/6]
>>665
>だから、田岡説は、現在の国際法の下では、否定はされているよ
>問題は1937年当時はどうかということ。当時も否定されたと考えているの？
だから、当時も今も関係なく、「戦数」やそれ以外の「軍事必要概念」の法的性質について、藤田は述べているんだよ。
したがって、「現在」や「1937年当時」という時間的制約は関係ないわけ。
671 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 11:28:34.31 ID:uOm5HW2Z [3/4]
>>670
お前の>>654に書いて有る[1956]とか［1958］って数字は何ですかｗ
672 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 11:31:42.48 ID:fxfpzGq6 [4/5]
>>670
このいわば戦数否定論は、
ユス・コーゲンス的色彩の濃い人道法の性質に照らしても、
またジュネーブ条約の規定や
米英の軍事提要の動向（The Law of Land Warfare,FM27-10[1956] sec.3;The Law of War on Land,The War Office[1958],sec.633）
からみても正当であるといえよう。
1937年にはジュネーブ条約など存在していないけど？
藤田の学説が 当時の国際法学会において通説あまつさえ各国の軍隊を拘束するほどの説得力をもたないとおもうけど
そもそも、国際法がすべての軍事的必要に関して規定されていたのなら、戦数の否定は当然だが
当時の国際法は不十分であったことは、そのあとのジュネーブ条約等の制定によってあきらかなんだが
そこのところはどう考えるの？
>>666の遠藤説はどう解釈するの？
「国際法提要」は戦前の日本ではよく読まれていたみたいだけど
戦数は否定しているけど
報仇及自衛權ノ發動ト認ムヘキ場合 は 違法性を阻却することは認めるの？
673 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 11:36:46.74 ID:CbeFg8uU
藤田はこう言っている
そもそも、戦争法、人道法の諸規定は
軍事必要により多くの行動がすでに許容される武力紛争という緊急状態においてなお遵守が要請されるものであるから、
それらの規定は予め軍事必要を考慮に入れたうえ作成されている。
それらの規定は【予め】軍事必要を考慮に入れたうえ作成されている。
それらの規定は【予め】軍事必要を考慮に入れたうえ作成されている。
予め 作成されたというなら ジュネーブ条約が制定されたのはなぜ？
予め 作成されなかったからでは？
ここについての言及を、あなたは説得的に言及しないと 藤田がそういってるから 戦数は否定だといわれても誰も納得しないよ
675 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 13:55:23.62 ID:/SRoTdbr [5/6]
>>672
落ち着いて、よく読んでみろ。
ジュネーブ条約や米英の軍事提要の動向は、論理が「正当」である根拠だろ。
そして、「ユス・コーゲンス的色彩の濃い人道法の性質」という部分も、しっかり注意すべき部分だろうな。
藤田が論じているのが、戦数と戦時国際法の、法的性質に対する言及であることを明示的に示している。
筒井若水が指摘するとおり、戦数が行き着く先が「戦時法そのものが否定される結果になり得る」こと、戦数が「単に違法を糊塗するためのものであった」こと、から考えても、戦数を認められないというのが、国際法学上のスタンダードなわけ。
その国際法学上のスタンダードとして、田岡説も否定されているのが現実。
否定論者は現実も否定しなければならないのだから、辛いよなｗ
676 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 13:56:56.65 ID:/SRoTdbr [6/6]
どうやら、Ｋ－Ｋさんの資料集が更新されているみたいだな。
678 名前：日出づる処の名無し[] 投稿日：2011/05/05(木) 14:17:41.41 ID:uOm5HW2Z [4/4]
>>675
アンタの言う法はどの国が遵守していたの？
現実と闘っているのはどう見ても肯定派ｗ
681 名前：日出づる処の名無し[sage] 投稿日：2011/05/05(木) 14:36:54.41 ID:fxfpzGq6 [5/5]
>>675
もっとよく読みなよ 戦数が否定される根拠
藤田久一
戦争法、人道法の諸規定は -中略- 予め軍事必要を考慮に入れたうえ作成されている。
筒井若水
もともと、戦時国際法は、 -中略- 最初から必要事由が組み込まれていると見れば、とりたててこれを認めるまでもない。
これらからわかるとおり、戦争法が軍事的必要を充分に考慮していることが、戦数否定の大前提となっている。
戦争法が一方で軍事的必要を充分に考慮しているからこそ、もう一方の人道法のユス・コーゲンス的色彩は実効性(君の言葉でいえば、戦数否定論は正当性)を持つわけで
ユス・コーゲンス的色彩だから戦数が否定されるとは誰も言っていない。
問題の本質は、1937年時点において、【戦争法が軍事的必要を充分に考慮していたかどうか】であり
ジュネーブ条約が第二次世界大戦後に規定され、戦争法が大幅に改善・補完されたことからも、
1937年当時、戦争法がすべての軍事的必要性を網羅していなかったことは明白だ。
オッペンハイムや遠藤源六などの当時の戦数否定論者が、戦数を完全に否定しきれなかったのもそのためだ
田岡説の「個々の戦争法規の解釈によって軍事的必要の許容を判断する説」も、当時はジュネーブ条約がなかったのだから妥当性がないとは言えないだろう。
藤田久一『国際人道法』P65 の記述は、田岡良一『法律学全集５７ 国際法３（新版）』P351-352 を否定していなんだがｗ
肯定派ってのはづくづく読解力がないな。
藤田久一『国際人道法』P65
戦争法、人道法の諸規定は --中略-- 予め軍事必要を考慮に入れたうえ作成されている。
→ゆえに戦数否定
言っているのはこれだけ、これに対し、
田岡良一『法律学全集５７ 国際法３（新版）』P351-352
戦争法規は戦時に通常発生する事態における軍事的必要のみを考慮して、その基礎の上にうち建てられたものである。
Ｑ じゃあ戦争法規が本来考慮していないような、より大きい軍事的必要性が起きた場合はどうするの？
Ａ この場合に法規は交戦国を拘束する力を失う。
Ｑ 具体的にどういう場合がこれに当るの？
Ａ 個々の法規の解釈の問題として決定されねばならなぬ
Ｋ-Ｋは「この説に対する反対論」とかいってるが 日本語が読めてない馬鹿だから 参照するに値しない。
こいつは、基本的に自分の都合のいいところだけしかアップしないしね
最終更新：2013年02月15日 23:53
